机动车负全责的立法谬误：正义公平该站在哪边
2004年08月23日 11:02 中国《新闻周刊》
正义和公平，在很大程度上，就是具有正常理智与情感的普通人的“正义感”。而人们的正义感已经否定了那个立法提案
汽车(尤其是所谓的“轿”车)在中国曾被视为权力的象征。后来，又被看成财富或地位的象征。因此，随着汽车大量地进入城市，汽车与人的关系，便成为很容易激起人们情绪性反应的一个话题。
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是否应当发展汽车，争论的两派至今仍然势不两立。而各地制定的交通法规，也带上了这样的情绪化色彩。先是东北某地制定地方法规规定“撞了白撞”；然后是北京市在道路交通安全法实施办法的《征集意见稿》第六十九条(二)规定：机动车与非机动车、行人发生交通事故的，由机动车一方承担全部损害赔偿责任。
如果说“撞了白撞”还曾引起过激烈争论的话，那机动车负全责出来之后，尽管口水横飞，但其实谈不上争论。因为，90%的人认定该规定是不公平的——即使是那些支持机动车应负全责的人士，也并不赞成行人可以横穿封闭的机动车专用道。他们只是说，在车、人混合的路面上，机动车经常占用行人道路，或者不尊重行人，比如下雨天高速行驶，溅行人一身泥水。这样的司机确实不道德，但司机这样的不当行为，并不能成为行人在封闭的机动车道路上违法横穿的理由。
因此，从目前的舆情看，人们之所以仍然不断地发出声音，毋宁说是对立法者提出一种异议：立法者为什么竟然会提出这样显著地有悖公平、有悖行之有效的习惯的法律草案？
不管是法院，还是司机，包括有一定见识的普通民众，都已经知道，发生交通事故后该怎样处理，社会上已经形成了某种惯例。
这个惯例就是：如果在公路上，行人违章，机动车司机采取了一切紧急措施仍无法阻止事故发生，导致行人(或骑自行车者)死伤，此时，司机不应承担任何法律上的责任。但是，人皆有同情之心。人家的生命和身体已经遭受伤害，为求得自己心理上的安宁，司机仍然会承担某种道义上的责任，向死者家属支付若干补偿费。具有正常的理智与情感的普通人，也会支持死伤者提出这样的补偿要求，而任何一位明智的法官，也会促使双方达成一个合理的补偿协议。也就是说，这样的惯例一直被法院执行。
因此，这样的惯例虽然没有法律明文规定，但由于其已被法官广泛地采用，因而已经成为法律，具有法律的约束力。尽管对于补偿费用到底是多少，惯例不可能明确规定，但死伤者一方如提出无理要求，也会被人鄙视。
这种惯例之所以能够成为法律，因为它已经深入人心。因此，在新《道路交通安全法》实施后发生的首例行人违章死亡案件审理过程中，司机一方坚决不愿承担与行人同等的责任，但他也表示，本着公平人道的原则，愿意作出适当的补偿，承担30%的责任。
经由理性的反思，一个具有正常理智与情感的普通人可以确定，这样的惯例，平衡了各方的感情和利益，是公道的，也是人道的。
假如立法机构是明智的，那么，对于这一法律领域，它根本就不用专门立法，因为大家已经在执行那个法律习惯。
即使非要立法不可，立法机构所要做的，也仅仅是以立法的形式认可这样的惯例，对其予以宣示，以强化其约束力 除非立法者能够证明，这样的惯例不合乎天理人情，显著地有悖于公平正义。否则，改变已经具有法律效力的惯例，就是自作聪明，或者自取其辱；就像前些年，各地纷纷立法禁止燃放鞭炮，后来，又不得不自己废除自己制订的法规。
那些提出机动车应负全责的人士，对于为什么要改变行之有效的惯例，并没有给出合乎情理的论证。当然，据说，这样规定合乎“以人为本”的原则。然而，以人为本，应当是以所有人为本，因为每个人跟其他人都是平等的，开车人与骑车人、行人在法律上和精神上是平等的。法律不应追求某种抽象的公平，也不应片面地维护某一群体的权益。相反，法律只应追求正义、公平本身。正义和公平，在很大程度上，就是具有正常理智与情感的普通人的“正义感”。而人们的正义感已经否定了那个立法提案。
有些立法者总是具有一种强烈的自负，以为自己可以任意地制定法律，强制改造民众的习俗，变更社会中的惯例。不管是当初立法规定“撞了白撞”，还是现在立法规定“机动车负全责”，都是希望通过法律将自己的某种价值观念强加于民众。
然而，人民才是法律规则的创造者，立法机构的全部权力不过是对人民在合作、交易、交往中所形成的惯例予以认可、深化、细化而已。
